17 Mart 2016
Genel Olarak: İş hukukunda asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin koşullarının incelenmesi ve neticesinde sorumluluklarının tespit edilmesi büyük öneme haizdir. Konuyu incelerken ilk bölümde “İşveren” ve “Alt işveren” kavramlarına yer vereceğiz, ikinci bölümde “Asıl İşveren - Alt İşveren İlişkisinin Koşulları” incelenecek ve son olarak üçüncü bölümde de “Asıl İşveren - Alt İşveren İlişkisinin Sonuçları” incelenecektir.
a) İşveren:
4857 sayılı İş Kanunu md.2 hükmüne göre bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir. Bu tanıma göre işveren bir gerçek kişi olabileceği gibi bir tüzel kişi de olabilir hatta tüzel kişiliği bulunmayan kurum ve kuruluşlar da işveren statüsünde bulunabilir. Bunun için bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştırması yeterlidir. Böylelikle İş Kanunu bakımından adi ortaklıklar ve Bakanlık da işveren sıfatına sahiptir ve bu iş ilişkisine de İş Kanunu hükümleri uygulanmaktadır.
İş Kanunu’nun md.8 hükmüne göre: iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir. İş sözleşmesinin unsurları ise bir işin görülmesi, bağımlılık ve ücrettir.
b) Alt İşveren:
4857 sayılı İş Kanunu md.2/6 fıkrasına göre, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işverene alt işveren denir. Alt İşverenlik Yönetmeliği md.3/ç fıkrasına göre asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları, ifade eder.
Alt İşverenlik Yönetmeliği md.3/a fıkrasına göre alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları, ifade eder. Gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.
İşverenler ekonomik, teknik ya da başka bir takım nedenlerle üretimin veya hizmetin her aşamasını kendi işçileri ile gerçekleştirememekte; özellikle temizlik, bakım ve onarım, yemek, servis, güvenlik gibi yardımcı işlerin görülmesi işlevini alt işverenlere bırakmaktadırlar. Bazı işverenlerin asıl işin bir bölümünü, bazen daha da ileri giderek tümünü alt işverene gördürdükleri az rastlanan bir olgu değildir.5 Asıl işveren ve alt işveren arasındaki hukuki ilişkinin kaynağı, iş sözleşmesi olmayıp, genellikle eser sözleşmesidir. Alt işverenin çalıştırdığı işçiler ise alt işverene iş sözleşmesi ile bağlı olarak çalışmaktadır. Asıl işveren kendi işçilerinin “asıl işvereni” olup, alt işverenin çalıştırdığı işçilerden işin yapılmasını isteme ve yönetim yetkisi salt işverene ait bulunmaktadır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği md.4 hükmünde asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için gerekli koşullar belirlenmiştir. Buna göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;
a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.
b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.
d) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
e) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
Yukarıda yer alan hükümlere daha da geniş olarak yer vermek gerekir. Aşağıda başlık halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için gerekli koşullar incelenmiştir.
a) İşyerinde Asıl İşverenin Kendi İşçilerinin Varlığı
Asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütünün yapılmasını başka bir işverene devretmemesi gerekir. Bu nedenle, anahtar teslimi bir binanın yapımını üstlenen kişi alt işveren değil, işveren niteliği taşır. Aynı şekilde, örneğin Karayolları Genel Müdürlüğü ihale suretiyle bir yolun bütününün yapımını bir şirkete verse, bu şirketle genel müdürlük arasında bir asıl işveren - alt işveren ilişkisi oluşmaz. Çünkü bu yol yapımında Karayolları Genel Müdürlüğü’nün hiçbir işçisi çalışmamaktadır. Bu durumda genel müdürlük asıl işveren sayılmamakta ihale makamı niteliği taşımaktadır. İşveren, yolun bütünün yapımını üstlenen yüklenici şirkettir. Bu şirket yol üzerindeki örneğin köprü veya tünel yapımını başka işverenlere verirse, bunlar alt işveren sıfatını taşırlar.
b) İşin Asıl İşverene Ait İşyerinde Yapılması
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için gerekli bir diğer koşul ise işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. Öğretideki baskın görüşe göre işyerinde üretilen malların teslim yerine kadar nakledilmeleri, termik santrale kömür taşınması, işçilerin işyerine götürülüp getirilmesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşmuştur. Bu nedenle “işverenin işyerinde yürütülen iş” ifadesi dar yorumlanmamalıdır.
İşçilerin taşınma işini asıl işe yardımcı iş olarak kabul etmek gerekir. Böylelikle servis firması sahibinin çalıştırdığı işçiler de, İş Kanunu’nun alt işveren işçileri için sağlanan birlikte sorumluluk güvencesi kapsamında yer alır. Ancak işverenden iş alan ve işi kendi işyerinde gören işveren firma (fason üretimi yapan) arasında aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşmaz.
c) İşin İşyerinde Yürütülen Mal veya Hizmet Üretimine İlişkin Olması
İşveren işçilerini, asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde ya da asıl işin bir bölümünde çalıştırmalıdır. Bu bakımdan işveren işçilerini, asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir işte çalıştırıyorsa, bu tür bir ilişki doğmaz. Bir işverenin bir tekstil fabrikasının bahçesinde ek inşaat gerçekleştirmek üzere işçilerini getirip o yerde çalıştırması buna örnek olarak gösterilebilir.
d) İşletmenin ve İşin Gereği İle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren Bir İş Olması
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur.
İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş kavramı Alt İşverenlik Yönetmeliği md.11/1 fırkasında, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir olarak tanımlanmıştır. Alt İşverenlik Yönetmeliği md.11 hükmüne göre: işverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır. Ancak asıl iş; a) İşletmenin ve işin gereği, b) Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir. Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.
e) İşçilerin Sadece Asıl İşverenin İşyerinde Çalıştırılması
İşverenin asıl işverenden aldığı iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştırması gerekir. İşçiler sadece işverene ait işyerinde değil de, brülör, asansör bakımında olduğu gibi farklı işverenlere ait işyerinde çalışıyorlarsa, asıl işveren - alt işveren ilişkisinden söz edilemez. İşçilerin sadece o işte görevlendirilmesi zorunluluğu aynı zamanda alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılmasını ve onun diğer işlerinde çalıştırılmamasını da gerektirir.
İş Kanunu md.2/6 fıkrasına göre bu ilişkide (asıl işveren-alt işveren) asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Alt işveren yanında çalışma ilişkisi yönünden herhangi bir zarara uğrayan işçi, alt veya asıl işverenden dilediğine başvurup zararın giderilmesini isteyebilir. Asıl işverenin alt işverene rücu hakkı olup olmadığı ve bunun ölçüsü hâkim tarafından ayrıca takdir olunacaktır. Asıl işverenin söz konusu sorumluluğu, işin alt işverene verildiği tarihten itibaren başlar. Asıl işveren bakımından sorumluluk, alt işveren işçisinin o iş yerindeki çalıştığı süre ile sınırlıdır.
Kurucu Üyesidir.
