İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi

06 Ocak 2016

İş hukukunun doğuş ve gelişmesinin temel nedeni iş ilişkilerinde dahi güçsüz durumda olan işçinin korunması kaygısıdır. İş hukuku tarihi, başlangıçta bu hukuk dalının çok güç çalışma koşulları altında bulunan işçileri korumak amacıyla doğduğuna ve gelişme sürecine girdiğine tanıklık etmektedir. İş hukukunun doğuş ve gelişiminde olduğu gibi bugün de bu hukuk dalında işçinin korunması ilkesi belirli ölçüde geçerliliğini korumaktadır.

İşçinin korunması zorunluluğu, işçi-işveren ilişkisinin özünde yer alan bazı özelliklerden kaynaklanır. İşçi-işveren ilişkisinin temel özelliği işçinin işverene bağımlı çalışmasıdır. Her şeyden önce, geçimini sağlayabilmek için genellikle alacağı ücret dışında bir olanağa sahip bulunmayan işçi sermayeyi elinde tutan işverenin ekonomik bağımlılığı altındadır. İşverenin ekonomik ağırlığına karşı bir denge kurabilmek amacıyla işçinin korunması bir zorunluluk olarak ortaya çıkar.

İş hukukunun işçiyi koruma amacı anayasal eşitlik ilkesine aykırı düşmez. Çünkü kurumsal olarak işçi ve işvereni eşit kabul etmek pratikte kaçınılmaz bir biçimde bu ilişkinin güçsüz tarafı olan işçi aleyhine eşitsizlik yaratır. Bir Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, anayasa geleneksel anlamdaki eşitlik yanında sosyal adalet düşüncesine yönelen bir başka eşitlik anlayışı da öngörülmüştür.

İşçinin korunması ilkesi sosyal devlet anlayışına uygun olarak anayasanın 49. maddesinin 2. fıkrasında ‘Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır’ denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir. Anayasanın izleyen maddelerinde de işçileri koruyucu yönde sosyal haklar anayasal güvence altına alınmıştır.

İş Hukukunda Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması

İş ilişkilerini düzenleyen mevzuatta büyük ölçüde emredici kurallar yer almaktadır. Bunun nedeni, işverenler karşısında güçsüz durumda bulunan işçileri, sınırsız sözleşme özgürlüğünün yaratabileceği olumsuz çalışma koşullarına karşı koruma endişesidir. Devletin emredici hükümler getirmek yoluyla işçileri koruması, aynı zamanda kamu düzeninin sağlanması ve sürekli kılınması düşüncesine de dayanır. Çünkü bu şekilde sosyal denge kurulabilecek, ekonomik ve sosyal yaşamda toplum yararına uygun bir düzen ve uyum sağlanması amacına ulaşılmış olacaktır.

Ancak, iş hukukunda kamu düzenine ve emredici kurallara verilen anlam genel hükümlerden farklı olup, bu hukuk dalının özelliğine uygun bir değişime uğramıştır. İş akdi ile kurulan işçi-işveren ilişkisinde emredici kuralların sözleşme özgürlüğünü sınırlaması diğer sözleşmelerden farklı bir biçimde ortaya çıkar. Borçlar hukuku çerçevesinde emredici hükümlere aykırı sözleşmeler geçersizdir. Oysaki iş mevzuatında yer alan emredici kurallardan temelde işçiyi korumaya yönelik olanlar sadece işçi aleyhine değiştirilemezler. Buna karşılık bu tür emredici hükümlerin aksi işçilerin lehine olmak koşuluyla her zaman sözleşmelerle kararlaştırılabilirler.

Bu husus Yargıtay’ın şu kararında açıkça dile getirilmiştir: İş Kanununa ait hükümlerin, kural olarak, nisbi nitelikte emredici hükümler olduğu şüphe dışıdır. Şu anlamda ki, iş kanununda öngörülen haklar işçi için asgari olup bir taban teşkil eder; bu tabanın üstüne çıkılabilir, lakin altına inilemez. Bir başka söyleyişle, kamu düzeninin sınırlayıcı etkisi, kural olarak, sadece işveren için söz konusudur. (7)

Özetle iş hukukunda, işçi lehine yorum ilkesi çerçevesinde yorum yapılmalı ve işçilerin hakları aynı ölçüde gözetilmelidir.

Eşit İşlem Yapma Borcu

İşyerinde çalışan işçilere eşit davranma ve eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama, çağdaş iş hukukunun tanıdığı, genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur. İş sözleşmesinin ve toplu iş sözleşmesinin yapılması, uygulanmasında göz önünde bulundurulacak olan eşitlik esası ile işverenin eşit işlem yapma borcunun hukuki kaynağını Anayasa’daki eşitlik ilkesi (m.10) ile İş Kanunu’ndaki eşit davranma (m.5) oluşturmaktadır.

İşveren işyerinde çalışan işçilere kural olarak eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı nedenler olmadıkça işyerinde çalışan işçiler arasında çalışma koşulları açısından herhangi bir ayrım yapamaz.

Eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilerine mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikteki işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları uygulayabilir.

Nitekim Yargıtay’a göre de ‘Bu ilkenin amacı, aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratmamaktır.’ ‘işverenin işçiler arasında, gerek objektif ve gerek subjektif nitelikleri, pozisyon, görevin önemi, çalışma şartları vs. nedenlerle farklı ücret, prim veya sosyal hak ödemesinin, eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmeyeceğini de kabul etmek gerekir’.

Anayasanın 10. maddesini temel alan İş Kanunu’nda, Kanuna ilişkin madde gerekçelerinde açıklandığı üzere, çalışma hayatındaki hukuki çerçeveyi belirlemek, Türkiye tarafından onaylanan Birleşmiş Milletlerin ‘Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’ne ve Avrupa Birliği müktesebatına uyum sağlamak amacıyla, işçilere eşit davranma ilkesi esaslarına yer verilmiştir.

Eşit işlem yapma zorunluluğu, hukukun, temelini hakkaniyet esasından alan en genel ilkeler arasında yer alır. Söz konusu ilke anayasanın 10. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin 1. fıkrasına göre ‘Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir’. Aynı şekilde, 7.5.2004 tarihli ve 5170 sayılı yasayla anayasanın 10. maddesine eklenen 2. fıkrada da şu hükme yer verilmiştir: ‘Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür’. Bu anayasal ilkeler iş kanununun 5. maddesinin 1. fıkrasında ‘İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz’ denilmek suretiyle iş ilişkileri bağlamında tekrarlanmıştır. Ayrım yapma yasağı sadece sayılan hallerle sınırlı olmayıp, benzer nedenlerle de işveren eşit işlem yapma borcunu ihlal edemeyecektir.

İş Kanunu 5. maddesinde düzenlenen eşit davranma ilkesinin, hukuki yaptırımı da düzenlenmiştir. Bu konudaki hükümlere göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde eşit davranma ilkesine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. Ancak işçi bir ihlalin varlığını ispat etmekle yükümlüdür. İşçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durum ortaya koyduğunda, işveren bunun mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur. (m.5/VI ve VII )

Eşitlik Kavramı

Eşit davranma ilkesi ile eşit haklara sahip olma ilkesi arasında öz itibariyle fark yoktur. Ancak eşit davranma bir yükümlülüğü, eşit haklara sahip olma bir hakkı ifade eder. İş hukukundaki eşit davranma ilkesi, anayasal bir buyruk olan eşit haklara sahip olma ilkesiyle içerik olarak tamamı ile aynıdır.

İş hukukundaki eşit davranma ilkesi de temelini doğal hukuktaki adalet fikrinin somutlaşmış biçimi olan ‘eşitlik’ ilkesinde bulur. Eşit davranma ilkesi de genel eşitlik ilkesinin bir uygulama hali, doğal bir sonucudur. Eşitlik bir durumu, eşit davranma ise bir eylemi ifade eder. Eşitlik ilkesi, duruma göre somut biçimde değerlendirilmeli ve yasa koyucu, farklı durumlara farklı işlem uygularken bu ilkeyi bozmamalıdır.

Alman Federal Anayasa Mahkemesi, ‘genel eşitlik ilkesi’nden hak ve özgürlükleri koruyucu ilkeler çıkarmakta. Mahkemeye göre, eşitlik ilkesi yasayıcıyı, yalnızca eşit olanları eşit olmayan işleme tabi tutmama değil, aynı zamanda en azından belli durumlarda farklı durumda olanları eşit işleme tabi tutmama yükümlülüğü altına sokar.

Eşit İşlem Yapma Borcunun Uygulama Alanı ve Sınırı

İşe almada işverenin eşit işlem yapma yükümlülüğü kural olarak söz konusu değildir. Çünkü, iş akdinin kurulmasında hangi işçiyle işi en verimli ve uyumlu bir biçimde yürütebileceğini belirleme yetkisi işverene aittir. Bu da onun anayasa ile güvence altına alınan girişim ve sözleşme özgürlüğünün (m. 48) bir gereğidir. Bunun gibi, eşit davranma borcunun ortaya çıkabilmesi için kural olarak işçi ile işveren arasında bir hukuki ilişkinin bulunması gerekir, henüz bu ilişki kurulmadan eşit davranma ilkesi kural olarak istenemez.

İşe almada cinsiyet nedeniyle ayrım yapılması yasaktır. İş Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrasında işverenin ‘iş sözleşmesinin yapılmasında’ cinsiyet ve gebelik nedeniyle farklı işlem yapamayacağı öngörülmüştür. Bu nedenle örneğin çok sayıda işçi alınacak bir işyerinde, aranan niteliklere sahip kadınlar bulunmasına karşılık işe alınan işçilerin sadece erkekler arasından seçilmesi olayın özelliğine göre cinsiyet nedeniyle bir ayrım yapıldığını gösterebilir.

İşçi ile işveren arasında kurulmuş olan iş akdinin türü nedeniyle işveren eşit işlem yapmaktan kaçınamaz.

İş Kanunu’nda işverenin ücret konusunda cinsiyet ayrımı nedeniyle farklı işlem yapamayacağı ayrıca düzenlenmiştir. İşveren, eşit işlem yapma borcu gereği sadece kadın ve erkek işçiler arasında değil aynı durumda bulunan tüm işçiler arasında ücret, ikramiye ve diğer sosyal yardımların verilmesi konusunda kural olarak bir ayrım gözetemez.

Ancak, objektif ve subjektif nitelikler nedeniyle işçilere farklı ücretlerin, ikramiyelerin ve sosyal yardımların ödenmesi eşit davranma ilkesine aykırılık oluşturmaz.

Bunun gibi, işveren bazı özellikleri göz önünde tutarak sosyal yardımların verilmesinde bazı gruplandırmalar yapabilir. İkramiyeyi veya sosyal yardımı, örneğin sadece işyerinde önemli sorumluluk taşıyanlara, ağır ve tehlikeli işlerde çalışanlara, uzman ya da vasıflı işçilere, belirli bir kıdeme ulaşmış olanlara, evlilere yahut belirli sayıda çocuğu olanlara verebilir. İşveren her ne kadar bu gibi gruplar oluşturmakta serbest ise de bu grupların oluşturulmasında keyfi davranamaz ve haklı nedenler olmadıkça aynı gruptaki işçiler arasında ayrım yapamaz. (23)

Tüm işçilere eşit ölçüde (seyyanen) ücret zammı yapılıyorsa işçilerin niteliklerine bakılmaksızın eşit işlem görmeleri ve bazılarının zam dışında bırakılmaması gerekir. Yargıtay’ın bu konuda vermiş olduğu bir kararı inceleyerek durumu biraz daha netleştirelim. 9 HD. 9. 2. 2004, E. 2003/12524- K. 2004/ 167 sayılı kararına göre ‘Çalışan işçilere zam yapılmış iken, davacı işçiye emekliye ayrılacağı dikkate alınarak zam yapılmaması eşit davranma ilkesine aykırıdır. Davacı, kıdem tazminatı farkı ve Sosyal Sigortalar Kurumuna eksik ücret bildiriminden doğan maaş kaybı isteminde bulunmuştur. Mahkemece dava red olunmuş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir. İş hukukunda eşit davranma ilkesi, işverenin işçilerine keyfi olarak farklı davranmaması, aynı durumdaki işçilere haklı ve ahlaka uygun nedenler yok ise eşit işlem yapmasını ifade eder. Anılan ilkelerin hukuki dayanakları İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (m. 2, 23), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m. 2, 4, 19), Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 100, 111, 118 sayılı sözleşmeleriyle 19828 Anayasası’nın 12 ve 45. maddelerine dayanır. Eşit davranma ilkesinin uygulandığı alanlardan biri de ücrettir. İşyerinde işçilere ücret ödemek konusunda genel bir uygulama var ise işveren keyfi olarak işçiler arasında ayrım yapamaz. Böyle bir davranış Medeni Kanunun ikinci maddesinde yer alan dürüstlük kuralına aykırıdır. Somut olayda, davalı işveren nezdinde çalışan işçilere Ocak 2000 tarihi itibari ile % 21 ile % 46 arasında zam yapılmış iken, davacı işçiye emekliye ayrılacağı dikkate alınarak zam yapılmamıştır.

Bu durum gerek uluslararası sözleşmeler gerek iç hukuk mevzuatımızca korunan eşit davranma ilkesine ve dürüstlük kuralına aykırıdır. Mahkemece, davacının kıdemi ve yaptığı iş göz önünde tutularak emsal işçiye göre ücret zammı belirlenmeli, bir hesaplamaya tabi tutulmalı ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken; sözü edilen ilkeler göz önünde bulundurulmadan yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir’.

Karardan da anlaşılacağı üzere işverenlerin keyfi uygulamalar sonucu yaptıkları davranışlar eşit davranma ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Yapılan davranışlar haklı bir gerekçeye dayanmalıdır.

Aynı şekilde 21. 09. 1992 tarih ve E. 1992/2267 – K. 1992/10314 sayılı 9 HD. sinin bir kararında da ‘Yönetim Kurulunca çalışan tüm personele seyyanen zam yapıldığında, zammın bazı işçilere uygulanmaması işverenin eşit işlem yapma borcuna aykırı düşer’.

İşveren yönetim hakkını kullanırken ve disiplin cezası uygularken de eşit işlem yapma borcuna uygun davranmalıdır. Örneğin, işin dağıtımında, kapı denetimine ilişkin talimatlarında işverenin işçiler arasında bir ayrım yapmaması gerektiği gibi disiplin suçunu işleyenlere farklı disiplin cezaları uygulamaması gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu uyarınca işveren iş akdinin sona ermesinde de eşit işlem yapma borcuna uygun davranmak zorundadır. Adı geçen yasanın 5. maddesinin 6. fıkrasında iş ilişkisinde veya sona ermesinde işverenin eşit işlem yapma borcunu ihlal etmesi halinde, işverene yaptırım uygulanacaktır. İşverenin eşit işlem borcunu ihlal ederek belirtilen nedenlerle sözleşmeyi sona erdirmesi duruma göre fesih hakkının kötüye kullanılması, geçersiz veya haksız fesih hakkının kötüye kullanılması, geçersiz veya haksız fesih niteliği taşıyabilir.

Öğretide de genel kabul edilen görüş, iş sözleşmesinin feshinde işverenin eşit davranma borcunun söz konusu olmadığı yolundadır.

İş sözleşmelerinin feshi hallerinde eşit işlem yapma borcu söz konusu edilemez. İşveren fesih hakkının geçersiz bir sebeple veya kötüye kullanılması dışında, aynı durumdaki işçilerden istediği işçinin iş sözleşmesini, süreli fesih bildirim yoluyla son verebilir (m. 17). Sözleşmenin haklı nedenlerle feshinde de durum aynıdır (m. 25). Örneğin, üç işçinin devamsızlığı halinde işverenin bunlardan sadece birinin iş sözleşmesini sona erdirmesi, öteki ikisini ise çalıştırmaya devam etmesi mümkündür. Önemli olan, işverenin fesih hakkının kötüye kullanılmaması gereğidir.

Kanaatimce, sözleşmenin feshinde işverenin kural olarak işçileri arasında eşit davranma borcu yoktur. Zira, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde iş ilişkisini kurma hakkına sahip olan işveren, yine sözleşme özgürlüğü çerçevesinde bu ilişkiyi sona erdirebilme imkanına da sahip olmalıdır. Bu anlamda kişisel ilişki kuran iş sözleşmesinde işverenin çalıştırdığı işçiler ile söz konusu ilişkisinin devamını sürdürebilmesine de imkan sağlanmalıdır. İşyerinde bulunan işçilerin kişisel özellikleri, bu ilişkinin devamında önemli bir yer tutar. Bu anlamda, işyerinde çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin sona erdirilmesinde işverene seçim / takdir hakkı vermek emredici düzenlemeler ve sözleşmesel kararlaştırmalar saklı kalmak kaydı ile uygun olsa gerektir.

Yargıtay uygulamasına gelince, Yargıtay, iş sözleşmesinin feshinde işverenin eşit davranma borcuna uyması gerektiği görüşündedir. Karara göre ‘Davacı işçi işyerinde kendisi gibi çalışan diğer işçilerin de imzası bulunan bir dilekçe ile işyeri Bölge Müdürlüğüne doğrudan başvurarak işyerinin verimli çalışmasını önlediğini, çalışanlar arasında eşit davranmadığını, şikâyetler yapılmasına yol açtığını bildirerek bazı temennilerde bulunmuştur. Dilekçe içeriğinin incelenmesinden Bölge Müdürüne her hangi bir hakaret yapılmadığı sonucuna varılamamaktadır. Bu bakımdan davalı işverenin davacının sözleşmesini feshetmesinin haklı nedene dayandığını kabul etmek olanağı yoktur. Bir an için hakaretin mevcut olduğu kabul edilse dahi davalı işverenin dilekçeyi imzalayanların tamamının işlerine son vermemiş yalnız, davacı işçinin işine son vermiştir. Böyle bir davranış İş Hukuku’nun eşit işlem yapılmasına ilişkin kuralına aykırılık oluşturulur. Bu durumda feshin haksız olduğu kabul edilerek bilirkişi tarafından hesap edilen ihbar ve kıdem tazminatları değerlendirilmek sureti ile hüküm altına alınmalıdır’.

YAZI HAKKINDA YORUMLAR
TİMDER Kurucu Üyesidir.