Kefalet Sigortası ve Kefalet Senedi

1. Giriş
5 Aralık 2017 tarihli ve 30261 Sayılı Resmî Gazetede yayınlanan “Bazı Vergi Kanunları İle Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile şirketlere, ihalelere katılırken banka teminat mektubu yerine, Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından, kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini sunabilme imkânı tanınmıştır. İlgili kanunun 65. maddesinde 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 4’üncü maddesine “Çerçeve Anlaşma” tanımından sonra gelmek üzere aşağıdaki “Teminat Mektubu” tanımı eklenmiştir. Ayrıca aynı maddenin devamında teminat mektubu, bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetleri şeklinde tanımlanmıştır. Buna yönelik olarak, Hazine Müsteşarlığı tarafından 1 Şubat 2014 tarihinde Kefalet Sigortası Genel Şartları yayınlanmıştır. Genel şartlarda, bu senedin düzenlenebilmesi için sigorta şirketlerinin ayrı bir ruhsatname alması gerektiği belirtilmiştir.

Kefalet sigortası ile sigortacı, borçlunun sözleşmeden veya kanundan doğan yükümlülüğünü yerine getirmemesi riskine karşı teminat sağlamaktadır. Kefalet sigortası, banka teminat mektupları gibi proje finansmanında kullanılan araçlardan biridir. Ülkemizde yeni uygulanmaya başlayan kefalet sigortası uygulaması ile sigortacı borçlunun kefalet senedinde tanımlanan yükümlülüğünü yerine getirmemesi riskine karşı, kefalet senedinde belirtilecek olan lehtara teminat sağlamaktadır.

Kefalet sigortası sözleşmesi düzenlendikten sonra lehtara verilen metne, sigorta sözleşmelerinde olduğu gibi poliçe değil, senet denmektedir. Kefalet senetleri aracılığıyla sağlanan teminat türlerinden başlıcaları; ihaleye katılım, performans, avans ödeme, ödeme, bakım/onarım, emniyeti suiistimaldir. Kefalet sigortası genel şartlarının A.2 bölümünde teminat altına alınabilecek rizikolara örnekler verilmiştir. Bu çerçevede, aşağıdaki rizikolar sınırlı sayı ilkesi söz konusu olmaksızın kefalet sigortası ile teminat altına alınabilir:

• Bir ihale, proje ya da mal ve hizmet ticareti kapsamında avans ödeme alan tarafın, lehdara karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve avansın geri ödenmemesi rizikosu
• İnşaat, mühendislik ya da makine üretimi gibi iş performansının iş teslimi sonrasında değerlendirildiği hallerde, iş teslimi takiben belli bir süre sonra işçilik kusuru sonucu zarar meydana gelmesi rizikosu
• Kefalet senedinde ismi belirtilen çalışanların hile, dolandırıcılık, zimmete para geçirme gibi eylemleri nedeniyle, işverenin zarar görmesi rizikosu
• Vergi daireleri, gümrük idareleri ve mahkemelerin lehdar olarak yer aldığı, bir dava açılabilmesi, gümrükten malın çekilebilmesi veya gümrükleme işleminden doğan hata nedeniyle doğabilecek kamu alacağının karşılanması rizikosu
• Proje sahibinin yükümlülüklerini sözleşmede belirlenen şartlara uygun şekilde yerine getirmemesi rizikosu                                                                                                                                     

Üçüncü kişi lehine teminat sağlayan kefalet sigortası sözleşmesiyle teminat altına alınan risk gerçekleştiği takdirde, sigortacı haczi kabil tüm malvarlığı ile alacaklıya karşı sorumludur. Dolayısıyla kefalet sigortasının hukuki niteliği gereği kişisel teminat sözleşmesidir. 

Dünya genelinde sigorta ile benzerlik göstermesine rağmen, tipik olarak sigorta olarak sınıflandırılamayacak teminat türlerinin en yaygın örneği kefalet sigortasıdır. Sigortacı, borçlu ve alacaklı arasında üç ayaklı bir ilişki kuran kefalet sigortası, bu açıdan banka teminat mektuplarına daha çok benzemekle birlikte, dünya genelinde sigortacılar tarafından sunulabileceği kabul edilmektedir.

Banka teminat mektuplarına benzer şekilde proje finansman yöntemlerinden biri olan kefalet sigortası çoğunlukla inşaat endüstrisinde kullanılmaktadır. İnşaat sektörünün ülkemiz ekonomisi içindeki yeri ve yurt dışı müteahhitlik hizmetlerinde işverenler tarafından banka teminat mektubu yerine talep edilebileceği birlikte değerlendirildiğinde kefalet sigortası ülkemiz açısından oldukça önemli bir yere sahip olacaktır.

Kefalet sigortası sözleşmesinde sigortacı, prim karşılığında, borçlunun, alacaklı ile arasındaki hukuki ilişkiden kaynaklanan borcunu ifa etmeme riskine karşı alacaklıya teminat sağlamaktadır. Kefalet sigortası uygulamada iki aşamadan oluşmaktadır.  İlk aşamada borçlu ile sigortacı arasında bir sözleşme akdedilmektedir. Bu sözleşme ile sigortacı, borçluya genel bir teminat limiti tahsis etmekte ve borçlunun mevcut ya da ileride doğması muhtemel borçları için teminat sunmayı üstlenmektedir. Ancak bu aşamada borçlu ile sigortacı arasında kurulan sözleşme kefalet sigortası sözleşmesi değildir. Kefalet sigortası sözleşmesi, sigortacı tarafından düzenlenen kefalet senedinin alacaklıya verilmesi ile birlikte kurulmuş olur.

Bu kapsamda borçlu, sigortacıya prim ödeme yükümlülüğü altındayken, sigortacı da alacaklıya karşı teminat sunma yükümlülüğü altındadır. Ayrıca işin büyüklüğüne ve riskine göre sigorta şirketi de borçludan birtakım teminatlar sunmasını isteyebilir. Riskin gerçekleşmesi yani borçlunun temel ilişkideki borcunu ifa etmemesi üzerine sigortacı, alacaklıdan gelen tazminat talebini karşıladıktan sonra borçluya rücu etmektedir.

2. Kefalet senedinin banka teminat mektuplarından farkı
Her ikisi de proje finansmanı yöntemi olarak kullanılan banka teminat mektupları ve kefalet sigortasının birbirinin muadili olduğu kabul edilmektedir. Bankalar tarafından gayrı nakdi kredi şeklinde verilen banka teminat mektupları ile banka; borçlunun alacaklı ile arasındaki temel borç ilişkisinden kaynaklanan borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde, mektupta yazan bedeli alacaklıya ödemeyi taahhüt etmektedir. Kefalet sigortasında olduğu gibi, banka teminat mektuplarında da üçüncü kişi lehine olarak bir sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi riskine karşı teminat sağlanmaktadır. Bununla birlikte sağlanan teminatın hukuki niteliği bakımından farklılıklar mevcuttur.

Uygulamada banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin, garanti sözleşmesi olduğu kabul görmektedir.  Ancak kefalet sigortası, “sui generis” bir teminat sözleşmesidir.  Bu nedenle hukuki nitelikleri bakımından iki teminat türü arasında farklılık bulunmaktadır.

Hukukumuzda garantörün, dolayısıyla da bankanın borcunun bir para borcu olduğu genel kabul görmektedir. Ancak özellikle performans senetlerinin Amerika’daki uygulamasında, kefalet sigortası sözleşmesi ile teminat altına alınan riskin gerçekleştiğinin ihbar edilmesi halinde, sigortacının tazminat ödemek yerine sahip olduğu borçluya ait def’i ve itirazları öne sürebilmesi gibi diğer haklarını kullanabilmesi, banka teminat mektupları ile kefalet sigortası arasındaki temel farklardan sayılmaktadır.

İlk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektuplarında, muhatabın usulüne uygun şekilde bankaya müracaat etmesi halinde banka, borçluya ait def’i ve itirazları öne sürmeden ödeme yapmakla mükelleftir. Ancak özellikle Amerika’da uygulanan performans senetlerinde, sigortacı öncelikle riskin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda inceleme yapmakta ve borçluya ait def’i ve itirazlardan yararlanabilmektedir.  Dolayısıyla bu açıdan bakıldığında banka teminat mektuplarında alacaklı daha çabuk alacağına kavuşabilmektedir.

Kefalet sigortasının, banka teminat mektuplarına göre sahip olduğu en büyük avantaj; performans teminatlarında, risk gerçekleştiği takdirde banka teminat mektuplarında nakden tazmin yoluna gidilmesine karşın, kefalet sigortasında sigortacının projeyi tamamlama hakkına da sahip olmasıdır. Örneğin ihale ile verilen ve tamamlanmaya az kalmış bir projede borçlunun borcunu ödememesi sonucu riziko gerçekleştiği zaman, banka, teminat mektubu bedelini proje sahibine ödemektedir.  Daha sonra ise işin tamamlanması için yeniden ihale yapılmakta ve bu işlem tüm sürecin uzamasına neden olmaktadır.  Kefalet sigortasında ise poliçede belirtilmiş olması kaydıyla, sigortacı yeni bir müteahhitle anlaşarak, mevcut müteahhite finansal destek vererek veya kendisi projeyi tamamlayarak yeniden ihale sürecine girmeksizin projenin tamamlanmasını sağlayabilir. Ayrıca kefalet sigortası, borçlunun bankalar nezdindeki kredi limitlerinin tüketilmemesi bakımından sigortalılar için ek avantajlar sağlamaktadır.

Kefalet sigortasında risk gerçekleştiği takdirde, meydana gelen gerçek zarar ödenmesine rağmen, banka teminat mektuplarında zararın miktarına ilişkin bir araştırma yapılmaksızın, teminat mektubunda belirtilen bedel alacaklıya ödenmektedir. Herhangi bir araştırma yapılmaksızın bu bedelin ödenmesi sebebiyle, daha sonra bu borcun borçluya rücu edilmesi halinde, borçlu gerçek zarardan çok daha fazla bir bedeli bankaya ödemek zorunda kalmaktadır.
Son olarak banka teminat mektubu ve kefalet senedi, farklı idari otoritelerin denetimine tabidir. Bankalar yürüttükleri faaliyetler dolayısıyla 5411 sayılı Bankacılık Kanununa göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun, sigorta şirketleri ise 5684 sayılı Sigortacılık Kanununa göre Hazine Müsteşarlığı’na bağlı Sigorta Denetleme Kurulu’nun denetimine tabidir.

Kaynakça
1)  5 Aralık 2017 Tarihli “Bazı Vergi Kanunları İle Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”
2)  4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
3)  Hazine Müsteşarlığı tarafından 1 Şubat 2014 tarihinde yayınlanan Kefalet Sigortası Genel Şartları
4)  Melike Gözüşirin - Teminat Sisteminin Parçası Olarak Kefalet Sigortası, T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Çalışma Raporları    
Sayı:2014-4/Ağustos 2014
5)  Anadolu Sigorta-Kefalet Sözleşmesi Nedir?,
https://www.anadolusigorta.com.tr/i/assets/images/documan/kefalet-sigortasi-urun-detay-bilgisi.pdf
6)  Sigortacı Gazetesi, http://www.sigortacigazetesi.com.tr/teminat-mektubu-yerine-gecen-kefalet-sigortasi-yayginlasacak/